Nota técnica da Assembleia da República sobre o projeto do CHEGA de castração química de pedófilos

Projeto de Lei n.º 144/XIV/1.ª (CH)

Agravação das molduras penais privativas de liberdade para as condutas que configurem os crimes de abuso sexual de crianças, abuso sexual de menores dependentes e actos sexuais com adolescentes e criação da pena acessória de castração química

Data de admissão: 11 de dezembro de 2019

Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias (1.ª)

Índice

I.Análise da iniciativa 2

II.Enquadramento parlamentar (DAC) 15

III.Apreciação dos requisitos formais 18

IV.Análise de direito comparado 21

V.Consultas e contributos 26

VI.Avaliação prévia de impacto 26

VII.Enquadramento bibliográfico 27

I. Análise da iniciativa

A iniciativa

A presente iniciativa legislativa, apresentada pelo Deputado Único Representante do Partido CHEGA (CH), visa tornar mais eficaz o quadro legislativo vigente no âmbito do combate à criminalidade exercida sobre crianças e menores, propondo, para o efeito, o agravamento das molduras penais privativas da liberdade aplicáveis aos crimes de abuso sexual de crianças (171.º do Código Penal), abuso sexual de menores dependentes (172.º do Código Penal) e atos sexuais com adolescentes (173.º do Código Penal) e introduzindo como pena acessória a castração química do agente criminoso, dispensando o consentimento deste, a aplicar em caso de reincidência ou se o facto criminoso for praticado em contexto de especial perversidade ou censurabilidade.

Alertando para os números, que considera avassaladores, em que se cifra este tipo de criminalidade, denotando a complexidade do fenómeno e apontado os elevados índices de reincidência, apela o DURP do CH a uma reflexão sobre as soluções existentes no sistema jurídico penal português e defende uma estratégia de combate à pedofilia que não se cinja a planos de prevenção, acompanhamento e recuperação do agente criminoso na sua vertente patológica.

Entende o proponente que não se cumprem as funções de prevenção e ressocialização do agente criminoso apenas através da aplicação de penas privativas da liberdade, pelo que propugna a criação da pena acessória de castração química, dando o exemplo de países que já introduziram essa solução.

Assim, no artigo 2.º da iniciativa legislativa em análise, é proposta a alteração do artigo 171.º do Código Penal, onde se prevê e se pune o crime de abuso sexual de crianças:

aumentando, no n.º 1, os limites mínimo e máximo da pena de prisão de 1 a 8 anos para 2 a 10 anos;

aumentando, no n.º 2, portanto, se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, os limites mínimo e máximo da pena de prisão de 3 a 10 anos para 5 a 12 anos;

introduzindo, no novo n.º 3, a pena acessória de castração química em caso de reincidência ou se o facto for praticado em contexto de especial perversidade ou censurabilidade, sem que se preveja a exigência ou necessidade de consentimento do agente criminoso para aplicação da mesma;

definindo, no aditado n.º 4, castração química como a forma temporária de castração, suportada pela indução de medicamentos inibidores da líbido, aplicada em estabelecimento médico devidamente autorizado e credenciado para o efeito;

concretizando, no aditado n.º 5, o que se entende por atos praticados em contexto de especial perversidade ou censurabilidade (nomeadamente, a) serem praticados com extrema-violência ou emprego excessivo de força; b) serem praticados através de qualquer meio especialmente insidioso; c) ser o agressor ascendente ou adotante da vítima; d) serem praticados contra pessoa particularmente indefesa em razão de doença ou deficiência; e) serem praticados pelo prazer de causar sofrimento à vítima);

aumentando, no aditado n.º 6, que corresponde ao anterior n.º 3, o limite máximo da pena de prisão de 3 para 5 anos;

aumentando, no aditado n.º 7, que corresponde ao anterior n.º 4, o limite mínimo de 6 meses de pena de prisão para 2 anos de prisão (mantendo o limite máximo de 5 anos de prisão); e

aditando o n.º 8 que corresponde ao anterior n.º 5 e prevê que a tentativa é punível.

O mesmo artigo propõe a alteração do artigo 172.º do Código Penal, onde se prevê e se pune o crime de abuso sexual de menores dependentes:

aumentando, no n.º 1, os limites mínimo e máximo da pena de prisão de 1 a 8 anos para 2 a 12 anos;

prevendo, no novo n.º 2, a pena acessória de castração química em caso de reincidência ou se o facto for praticado em contexto de especial perversidade ou censurabilidade;

aumentando, no novo n.º 3, que corresponde ao anterior n.º 2, o limite máximo de 1 ano de prisão para 8 anos;

aumentando, no novo n.º 4, que corresponde ao anterior n.º 3, o limite máximo de 5 ano de prisão para 10 anos, quando os atos tenham sido praticados com intenção lucrativa; e

aditando o n.º 5 que corresponde ao anterior n.º 4 e prevê que a tentativa é punível.

E, por último, a alteração do artigo 173.º do Código Penal, onde se prevê e se pune o crime de atos sexuais com adolescentes:

aumentando, no n.º 1, o limite máximo da pena de prisão de 2 para 3 anos; e

aumentando, no n.º 2, o limite máximo da pena de prisão de 3 para 5 anos.

Importa notar, como referido no Despacho n.º 25/XIV do Presidente da Assembleia da República, que a introdução da castração química no sistema jurídico penal português como pena acessória pode não ser conforme à Constituição da República Portuguesa, por colidir, desde logo, com o direito à integridade pessoal, que salvaguarda a integridade física e moral, incluindo a liberdade e a autodeterminação sexual da pessoa, e com o princípio da não aplicação de penas nem medidas de segurança privativas ou restritivas da liberdade de caráter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida constitucionalmente consagrados nos artigos 25.º, n.º 1 e n.º 2, e 30.º, n.º 1, respetivamente, da CRP, sendo, portanto, suscetível de ser considerado materialmente inconstitucional o artigo 2.º do presente projeto de lei.

Tal previsão pode consubstanciar ainda a violação de instrumentos internacionais aos quais Portugal está vinculado, em concreto, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, atento o seu artigo 5.º, a Convenção Europeia dos Direitos Humanos, à luz do seu artigo 3.º, e a Carta das Direitos Fundamentais da União Europeia, considerando o seu artigo 4.º

O Projeto de Lei em apreço contém três artigos preambulares: o primeiro definidor do respetivo objeto, o segundo alterando o Código Penal e o último determinando o início de vigência da lei a aprovar para o dia seguinte ao da sua publicação.

Enquadramento jurídico nacional

Os crimes contra a liberdade sexual encontram-se previstos no Capítulo V do Código Penal1, capítulo esse que compreende os artigos 163.º e seguintes. No Capítulo em causa encontra-se a previsão de vários crimes cujo objetivo se identifica com a proteção da liberdade sexual. Encontram-se tipificados os seguintes ilícitos criminais:

Crime de coação sexual (163.º);

Crime de violação (164.º);

Crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência (165.º)

Crime de abuso sexual de pessoa internada (166.º);

Crime de fraude sexual (167.º);

Crime de procriação artificial não consentida (168.º);

Crime de lenocínio (169.º); e

Crime de importunação sexual (170.º);

Estão igualmente previstos crimes contra a autodeterminação sexual:

Crime de abuso sexual de crianças (171.º);

Crime de abuso sexual de menores dependentes (172.º);

Crime de atos sexuais com adolescentes (173.º);

Crime de recurso à prostituição de menores (174.º);

Crime de lenocínio de menores (175.º); 

Crime de pornografia de menores (176.º);

Crime de aliciamento de menores para fins sexuais (176.º-A),

Por último, encontram-se, ainda, disposições relativas ao agravamento das penas (177.º), bem como disposições relativas à queixa (178.º).

As molduras penais abstratas previstas para estes tipos de crimes variam entre penas de prisão de 1 mês a 1 ano (como no caso do crime da fraude sexual) e entre 4 anos e 6 meses a 15 anos de prisão (como no caso do crime de violação com o agravamento previsto nos n.os 4 e 5 do artigo 177.º). Apenas para o crime de importunação sexual é prevista uma pena de multa, sendo todos os outros punidos com penas de prisão, ainda que possam ser suspensas na sua execução nos termos dos artigos 50.º e seguintes.

No âmbito da suspensão de execução de penas, o tribunal pode impor ao condenado o cumprimento, pelo tempo de duração da suspensão, de regras de conduta de conteúdo positivo, suscetíveis de fiscalização e destinadas a promover a sua reintegração na sociedade (n. º 1 do artigo 52.º)23, podendo a suspensão ser acompanhada de um regime de prova, se o tribunal o considerar conveniente e adequado a promover a integração do condenando na sociedade (n.º 1 do artigo 53.º), assentando aquele regime de prova num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de segurança social (n.º 2). O regime de prova em causa é sempre ordenado quando a condenação encontre fundamento na prática dos crimes sexuais acima elencados praticados contra menor.

A sujeição do condenado ao regime de prova obedece assim a um juízo de adequação face às necessidades de prevenção especial de socialização do condenado, exceto em dois casos cuja inserção no Código Penal foi promovida pelas alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro. O primeiro diz respeito ao caso de condenados com idade inferior a 21 anos à data da prática dos fatos e o segundo caso diz respeito às situações em que a pena aplicada na sentença condenatória seja superior a três anos de prisão (n.º 3). Nestas situações a ponderação da necessidade de adequação às necessidades de prevenção especial de socialização do condenado é substituída pelo próprio legislador que faz presumir na lei esta necessidade de prevenção. O âmbito de aplicação da obrigatoriedade foi alargado com a Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto, sempre que a vítima dos crimes sexuais seja menor.

O plano de reinserção social é solicitado pelo tribunal aos serviços de reinserção social, que deve ser homologado pelo tribunal, conforme previsto no artigo 494.º do Código de Processo Penal.

O Capítulo III do Código Penal compreende os artigos 65.º e seguintes e trata das penas acessórias e efeitos das penas. Desde logo, definem-se os dois princípios gerais sobre a matéria, a saber: primeiro que a aplicação de uma pena não acarreta necessariamente a perda de direitos civis, profissionais ou políticos (n.º 1 do artigo 65.º) e, segundo, que a condenação pela prática de certos crimes pode determinar, quando a lei o disser, a proibição do exercício de alguns direitos ou profissões (n.º 2 do mesmo artigo). 

Seguidamente são elencadas as penas acessórias:

Proibição do exercício de função (66.º);

Suspensão do exercício de função (67.º);

Proibição de conduzir veículos a motor (69.º);

Declaração de indignidade sucessória (69.º-A);

Proibição de exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual (69.º-B); e

Proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais (69.º-C).

Não obstante, podem ser encontradas referências a penas acessórias em outros diplomas que não o código penal. Atente-se na previsão da pena acessória de expulsão do território nacional, prevista no artigo 151.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho4, que regula a entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional.

Com especial relevo, por se tratar de sanções acessórias pela prática de crimes sexuais, importa atentar na pena prevista no artigo 69.º-B  – pena de proibição do exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual. Esta pena acessória foi aditada ao Código Penal em 2015, com a Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto5 e, nos termos do seu n.º 1, pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre dois a 20 anos, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima não seja menor. No caso da vítima ser menor, estabelece-se no n.º 2 que será condenado na mesma pena acessória quem for punido por crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A.

Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual são, nos termos da alínea d) do artigo 2.º e alínea c) do artigo 3.º, da Lei n.º 96/2017, de 23 de agosto, de prevenção e investigação prioritária, cumprindo igualmente referir o Relatório Anual de Segurança Interna, referente ao ano de 2018.

A presente iniciativa altera os artigos 171.º, 172.º e 173.º do Código Penal, introduzidos sistematicamente na panóplia de crimes contra a autodeterminação sexual6, referentes aos crimes de abuso sexual de crianças, abuso sexual de menores dependentes e atos sexuais com adolescentes, respetivamente.

A norma que prevê o primeiro dos referidos crimes, o de abuso sexual de crianças (artigo 171.º), tem a seguinte redação:

“Artigo 171.º

Abuso sexual de crianças

1 – Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.

2 – Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.

3 – Quem:

a) Importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no artigo 170.º; ou

b) Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos;

c) Aliciar menor de 14 anos a assistir a abusos sexuais ou a atividades sexuais;

é punido com pena de prisão até três anos.

4 – Quem praticar os actos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.

5 – A tentativa é punível.”

Face ao exposto, pode verificar-se que as condutas punidas pelo artigo são:

A prática de ato sexual de relevo:

Com menor de 14 anos;

Em menor de 14 anos;7

Por menor de 14 anos aliciado pelo agente;8

Cópula, coito anal ou coito oral com menor de 14 anos;

Prática de ato exibicionista perante menor de 14 anos;

Formulação de proposta de teor sexual a menor de 14 anos;

Constrangimento a contato de natureza sexual de menor de 14 anos;

Atuação sobre menor de 14 por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objeto pornográficos; e

Aliciamento de menor de 14 anos para assistência a abusos sexuais ou a atividades sexuais.

O bem jurídico que se pretende acautelar é a autodeterminação sexual, protegendo-se as pessoas que, pela sua idade, se entende não terem o discernimento necessário para se exprimirem, no plano sexual, com autenticidade e liberdade, defendendo-as da prática de atos sexuais de relevo, de atos exibicionistas, de comportamentos obscenos ou pornográficos, da cópula e do coito anal ou oral.

Este artigo sofreu duas alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro e pela Lei n.º 103/2015, de 23 de setembro. Na sua redação originária, este artigo dizia respeito ao crime de atos exibicionistas, tendo sido remodelado para o crime de abuso sexual de crianças na alteração de 2007. Com a alteração de 2015, aditou-se o aliciamento de menores a assistir a abusos sexuais ou atividades sexuais e ainda se passou a punir a tentativa.

O artigo 172.º pune o abuso sexual de menores dependentes e tem a seguinte redação:

“Artigo 172.º

Abuso sexual de menores dependentes

1 – Quem praticar ou levar a praticar acto descrito nos n.os 1 ou 2 do artigo anterior, relativamente a menor entre 14 e 18 anos que lhe tenha sido confiado para educação ou assistência, é punido com pena de prisão de um a oito anos.

2 – Quem praticar acto descrito nas alíneas do n.º 3 do artigo anterior, relativamente a menor compreendido no número anterior deste artigo e nas condições aí descritas, é punido com pena de prisão até um ano.

3 – Quem praticar os atos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão até 5 anos.

4 – A tentativa é punível.”

O bem jurídico que se pretende proteger é o “livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, ligado à ideia de que a liberdade e autodeterminação sexual de menores entre 14 e 18 anos, confiados a outrem9 para educação ou assistência, se encontra em princípio carecida de uma proteção particular”10 num contexto de confiança. 

Pune-se assim:

A prática (ou levar a praticar) de ato sexual de relevo, envolvendo menor com idade entre 14 e 18 anos que está confiado ao agente para efeitos de educação ou assistência;

A prática de cópula, coito anal ou coito oral, nas mesmas condições; e

A prática dos atos descritos no n.º 3 do artigo 171.º, com ou sem intenção lucrativa, e nas mesmas condições.

Este artigo sofreu quatro alterações, operadas pelas Leis n.os 65/98, de 2 de setembro, 99/2001, de 30 de agosto, 59/2007, de 4 de setembro e 103/2015, de 24 de agosto. De salientar as alterações de 2007, que reformularam o artigo profundamente alterando a sua incidência passiva de menor de 14 anos para menor entre 14 e 18 anos, com a consequente alteração das molduras penais (por umas mais brandas) e a alteração de 2015 que passou a punir a tentativa.

Por fim, é punida a prática de atos sexuais com adolescentes pelo artigo 173.º que tem a seguinte redação: 

“Artigo 173.º

Actos sexuais com adolescentes

1 – Quem, sendo maior, praticar ato sexual de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que ele seja praticado por este com outrem, abusando da sua inexperiência, é punido com pena de prisão até 2 anos.

2 – Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito oral, coito anal ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos.

3 – A tentativa é punível.”

Analisando os elementos essenciais do crime, este pressupõe, como elementos essenciais, a existência de um ato sexual de relevo, a existência de cópula, coito anal ou coito oral, a introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos e um ato de sedução por abuso da inexperiência do sujeito passivo. Pressupõe igualmente a existência de dolo, bem como a idade da vítima estar compreendida entre os 14 e os 16 anos. 11O bem jurídico tutelado é o do “livre desenvolvimento da vida sexual do adolescente de 14 a 16 anos, de qualquer sexo, face a processos proibidos de sedução conducentes à cópula ou ao coito anal ou oral”12

Nos três crimes agora elencados, as penas previstas estão sujeitas aos agravamentos previstos no artigo 177.º, conquanto sejam verificados os respetivos requisitos. 

A condenação pela prática destes três crimes pode conduzir à inibição do exercício do poder paternal, tutela ou curatela, bem como à proibição do exercício de profissão, função ou atividade que impliquem ter menores sob sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância; previstas no artigo 179.º.

II. Enquadramento parlamentar (DAC)

Iniciativas pendentes (iniciativas legislativas e petições)

Consultada a base de dados da Atividade Parlamentar (AP), verificou-se não existirem iniciativas legislativas pendentes sobre a mesma matéria ou matéria conexa, nem petições.

Antecedentes parlamentares (iniciativas legislativas e petições)

Na XIII Legislatura, foi apreciado, sobre matéria conexa, – crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual -, o Projeto de Lei 1155/XIII (PS) – Reformula os crimes de violação, coação sexual e abuso sexual de pessoa inconsciente ou incapaz no Código Penal, ao abrigo do disposto na Convenção de Istambul, e alarga o âmbito de aplicação da medida de coação de proibição de contacto aos crimes de ameaça, coação e perseguição (stalking), o qual deu origem à Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro.

Na XII Legislatura foram apreciadas as iniciativas legislativas abaixo listadas, sobre matéria conexa – crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual -, as quais deram origem à Lei 103/2015, de 24 de agosto – Trigésima nona alteração ao Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, transpondo a Diretiva 2011/93/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, e cria o sistema de registo de identificação criminal de condenados pela prática de crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menor; primeira alteração à Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro; primeira alteração à Lei n.º 67/98, de 26 de outubro, e segunda alteração à Lei n.º 37/2008, de 6 de agosto:

Projeto de Lei 886/XII (PCP) – Estratégia nacional para a proteção das crianças contra a exploração sexual e os abusos sexuais;

Projeto de Lei 772/XII (PS) – Procede à […] alteração do Código Penal, cumprindo o disposto na Convenção do Conselho da Europa para a proteção das crianças contra a exploração sexual e os abusos sexuais (Convenção de Lanzarote);

Proposta de Lei 305/XII (Governo) – Procede à 36.ª alteração ao Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, transpondo a Diretiva n.º 2011/93/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, e cria o sistema de registo de identificação criminal de condenados pela prática de crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menor

Ainda na XII Legislatura, muito embora tendo caducado no seu termo, foi apreciada, sobre matéria conexa – crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menores -, a Proposta de Lei 228/XII (Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira) – Estratégia nacional para a proteção das crianças contra a exploração sexual e os abusos sexuais.

Na mesma Legislatura, foi apreciada e aprovada, sobre matéria conexa – crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menores -, a Proposta de Resolução 21/XII (Governo) – Aprova a Convenção do Conselho da Europa para a Protecção das Crianças contra a Exploração Sexual e os Abusos Sexuais, assinada em Lanzarote, em 25 de outubro de 2007.

Na X Legislatura, foi apreciada e aprovada, sobre matéria conexa – crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menores -, a Proposta de Lei 257/X (Governo) – Estabelece medidas de protecção de menores, em cumprimento do artigo 5.º da Convenção do Conselho da Europa contra o abuso e a exploração sexual de crianças, a qual deu origem à Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro.

Na VIII Legislatura, foram apreciados conjuntamente, sobre matéria conexa – crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menores -, o Projeto de Lei 355/VIII (PEV) – Torna público o crime de abuso sexual de crianças (altera o artigo 178° do Código Penal) e o Projeto de Resolução 103/VIII (BE) – Combate aos maus tratos e abuso sexual sobre menores. Reforço das medidas de apoio às comissões de protecção de crianças e jovens, tendo dado origem à Lei n.º 99/2001, de 25 de agosto.

Na VII Legislatura, foram apreciados conjuntamente, sobre matéria conexa – crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menores – Projeto de Lei 403/VII (PCP) – Altera disposições do Código Penal relativas ao princípio do abuso sexual de menores, outros crimes sexuais e à liberdade de imprensa, e adita disposições relativas a ilícitos penais laborais e o Projeto de Lei 385/VII (PSD) – Introduz alterações na legislação penal, em particular no respeitante aos crimes sexuais contra menores e aos crimes contra a liberdade de circulação, os quais deram origem à Lei n.º 65/98, de 2 de setembro.

III. Apreciação dos requisitos formais

Conformidade com os requisitos constitucionais, regimentais e formais

A iniciativa em apreciação é apresentada pelo Deputado Único Representante do CHEGA (CH), ao abrigo e nos termos da alínea b) do artigo 156.º e do artigo 167.º da Constituição, bem como da alínea b) do n.º 1 do artigo 4.º e do artigo 118.º do Regimento da Assembleia da República (RAR), que consagram o poder de iniciativa da lei.

Assume a forma de projeto de lei, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 119.º do RAR.

A iniciativa encontra-se redigida sob a forma de artigos, tem uma designação que traduz sinteticamente o seu objeto principal e é precedida de uma breve exposição de motivos, cumprindo os requisitos formais previstos no n.º 1 do artigo 124.º do RAR.

Quanto aos limites à admissão das iniciativas, previstos no n.º 1 do artigo 120.º do Regimento, este projeto de lei define concretamente o sentido das modificações a introduzir na ordem legislativa; no entanto, o disposto no artigo 2.º pode infringir princípios constitucionais.

Com efeito, este artigo altera os n.os 3 e 4 do artigo 171.º e o n.º 2 do 172.º do Código Penal, estabelecendo a pena acessória de castração química temporária, sem consentimento, de condenados por crimes de abusos sexuais a crianças ou menores dependentes, em contexto de especial perversidade ou censurabilidade ou em caso de reincidência. Esta pena acessória levanta-nos sérias dúvidas jurídicas sobre a sua constitucionalidade, parecendo colidir com princípios constitucionais, decorrentes, designadamente, do artigo 25.º 13 e dos n.os 1, 4 e 5 do artigo 30.º 14 da Constituição.

Não obstante, o Presidente da Assembleia da República admitiu a iniciativa, através do Despacho n.º 25/XIV, tendo em consideração que o poder de rejeição é excecional, pelo que apenas deve ser aplicado «quando o juízo de inconstitucionalidade seja absolutamente evidente e os motivos não possam ser corrigidos no decurso do processo legislativo». 15  

Assim, na discussão parlamentar deste projeto de lei, nomeadamente em sede de especialidade, o mesmo deve ser analisado à luz dos princípios constitucionais. 16

A matéria sobre a qual versa o presente projeto de lei – «definição dos crimes, penas (…) e respetivos pressupostos» – enquadra-se, por força do disposto na alínea c), n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, no âmbito da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

O projeto de lei em apreciação deu entrada a 6 de dezembro de 2019. Foi admitido e baixou na generalidade à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias (1.ª) a 11 de dezembro, por despacho de S. Ex.ª o Presidente da Assembleia da República. O respetivo anúncio em sessão plenária ocorreu no dia 12 de dezembro.

Verificação do cumprimento da lei formulário

O título da presente iniciativa legislativa – «Agravação das molduras penais privativas de liberdade para as condutas que configurem os crimes de abuso sexual de crianças, abuso sexual de menores dependentes e actos sexuais com adolescentes e criação da pena acessória de castração química» – traduz sinteticamente o seu objeto, mostrando-se conforme ao disposto no n.º 2 do artigo 7.º da Lei n.º 74/98, de 11 de novembro, conhecida como lei formulário 17, embora possa ser objeto de aperfeiçoamento formal, em sede de apreciação na especialidade ou em redação final.

No título não é indicado que o projeto de lei altera o Código Penal, quando, segundo as regras de legística formal, «o título de um ato de alteração deve referir o título do ato alterado». 18 Deve ainda ser redigido em conformidade com as regras ortográficas vigentes. Assim, coloca-se à consideração dos Deputados da Comissão, em eventual sede de especialidade, a seguinte sugestão:

«Agrava as molduras penais privativas de liberdade para as condutas que configurem os crimes de abuso sexual de crianças, abuso sexual de menores dependentes e atos sexuais com adolescentes e cria a pena acessória de castração química, alterando o Código Penal».

Segundo o n.º 1 do artigo 6.º da lei formulário, «Os diplomas que alterem outros devem indicar o número de ordem da alteração introduzida» – conforme é feito no artigo 1.º do projeto de lei – «e, caso tenha havido alterações anteriores, identificar aqueles diplomas que procederam a essas alterações, ainda que incidam sobre outras normas».

No entanto, a lei formulário foi aprovada e publicada num contexto anterior à existência do Diário da República Eletrónico, atualmente acessível de forma gratuita e universal. Assim, por motivos de segurança jurídica e para tentar manter uma redação simples e concisa, parece-nos mais seguro e eficaz não colocar o número de ordem de alteração, nem o elenco de diplomas que procederam a alterações, quando a mesma incida sobre códigos, «leis» ou «regimes gerais», «regimes jurídicos» ou atos legislativos de estrutura semelhante.

O autor não promoveu a republicação, em anexo, do Código Penal, nem tal se justifica, dada a exceção prevista no final da alínea a) do n.º 3 do artigo 6.º da Lei n.º 74/98, de 11 de novembro.

Em caso de aprovação esta iniciativa revestirá a forma de lei, nos termos do n.º 3 do artigo 166.º da Constituição, pelo que deve ser objeto de publicação na 1.ª série do Diário da República, em conformidade com o disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 74/98, de 11 de novembro.

No que respeita ao início de vigência, o artigo 3.º deste projeto de lei estabelece que a sua entrada em vigor ocorrerá no dia seguinte ao da sua publicação, mostrando-se assim conforme com o previsto no n.º 1 do artigo 2.º da lei formulário, segundo o qual os atos legislativos «entram em vigor no dia neles fixado, não podendo, em caso algum, o início de vigência verificar-se no próprio dia da publicação».

Nesta fase do processo legislativo, a iniciativa em análise não nos suscita outras questões no âmbito da lei formulário.

IV. Análise de direito comparado 

Enquadramento no plano da União Europeia (CAE)

A Diretiva 2011/93/UE, relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, e que substitui a Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho, refere que o abuso sexual e a exploração sexual de crianças, incluindo a pornografia infantil, constituem violações graves dos direitos fundamentais, em especial do direito das crianças à protecção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar, tal como estabelecido na Convenção das Nações Unidas de 1989 sobre os Direitos da Criança e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

A Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho, de 22 de Dezembro de 2003, relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, aproximou as legislações dos Estados-Membros no que se refere à criminalização das formas mais graves de abuso sexual e exploração sexual de crianças e ao alargamento dos critérios de competência nacional, e previa um nível mínimo de assistência às vítimas.

A atualização do quadro normativo encontra-se presente na Diretiva em causa, definindo esta as regras mínimas relativas à definição dos crimes e sanções no domínio do abuso sexual e da exploração sexual de crianças, da pornografia infantil e do aliciamento de crianças para fins sexuais, introduzindo ainda disposições para reforçar a prevenção desse tipo de crimes e a proteção das suas vítimas.

Neste sentido, além das definições iniciais, a Diretiva fixa que os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para punir os comportamentos descritos no artigo 3.º com penas que podem variar entre dois anos e dez anos.

De acordo com a diretiva em vigor, a instigação, auxílio, cumplicidade e tentativa devem ser punidos, tomando os Estados as medidas necessárias neste sentido. São ainda definidas circunstâncias agravantes e inibição decorrente de condenações anteriores.

Em 2017, o Parlamento Europeu aprovou uma resolução solicitando que todas as instituições da UE e os Estados-Membros tomem medidas adequadas para prevenir todas as formas de violência física e psicológica, incluindo os abusos físicos e sexuais e a exploração sexual, e para proteger as crianças dessa violência; exorta todas as instituições da UE e os Estados-Membros a tomarem medidas de forma concertada e eficaz, a fim de erradicar a exploração e os abusos sexuais e, em geral, todos os crimes sexuais cometidos contra crianças; insta as instituições da UE e os Estados-Membros a, de forma explícita, considerarem a proteção das crianças uma prioridade no âmbito da programação e da execução de políticas que possam afetá-las negativamente.

A resolução descrevia ainda que a Diretiva 2011/93/UE constitui um quadro jurídico sólido e abrangente de luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças; lamenta que os Estados-Membros tenham enfrentado grandes desafios ao transporem e aplicarem esta Diretiva.

Em janeiro de 2019, a Comissão instou Itália, Portugal e a Espanha a aplicar as regras em matéria de luta contra o abuso sexual de crianças. A Comissão notificou os Estados-Membros por não aplicação das regras da UE em matéria de luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil (Diretiva 2011/93/UE), embora tivesse considerado que, uma vez que a diretiva é extremamente abrangente, quase todos os Estados-Membros registaram atrasos durante o período de execução. A Comissão estava consciente desses desafios, mas, para assegurar uma proteção eficaz das crianças contra abusos sexuais, os Estados-Membros deveriam cumprir plenamente as disposições da diretiva, motivo pelo qual decidiu lançar procedimentos de infração.

Enquadramento internacional 

Países europeus

A legislação comparada é apresentada para os seguintes Estados-membros da União Europeia: Espanha e França.

ESPANHA

Os crimes contra a liberdade e identidade sexual encontram-se previstos nos artigos 178 e seguintes do Código Penal espanhol19.

Refere o artigo 178. que quem atentar contra a liberdade sexual de outra pessoa, utilizando violência ou intimidação, será punido como autor de agressão sexual com a pena de prisão de 1 a 5 anos. Quando a agressão sexual consista em acesso carnal por via vaginal, anal ou oral ou introdução de outras partes do corpo ou objetos, o autor é punido por violação com a pena de prisão de 6 a 12 anos (artigo 179.).

Estes crimes, tal como no caso português, estão sujeitos a circunstancias agravantes, previstas no artigo 180., como, por exemplo, o facto de o crime ser sido cometido em grupo ou quando o agente seja familiar da vítima.

O crime de abuso sexual de menor de 16 anos encontra-se previsto no artigo 183. e pune quem realizar atos de natureza sexual com menor de 16 anos com pena de prisão de 2 a 6 anos (n.º 1) existindo diversas situações agravantes, como no caso de ato realizado com violência (n.º 2) ou quando o ato sexual consista em cópula, coito anal ou coito oral, a introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos (n.º 3). Existe igualmente uma sanção acessória de proibição de exercício de funções no caso previsto no n.º 5.

O artigo 183 bis. prevê a punição dos comportamentos de natureza sexual com menores de 16 anos como a determinar um menor a visualizar um espetáculo ou objeto pornográfico, com penas de prisão de 6 meses a 2 anos.

De acordo com o artigo 191., para os crimes supra mencionados é necessária a denuncia do ofendido ou do seu legal representante. De igual modo, o n.º 3 do referido artigo prevê a possibilidade ao juiz de aplicar uma sanção acessória ao condenado por crimes de natureza sexual como a pena de inibição do exercício do poder paternal ou a pena de inibição especial para o exercício de uma profissão, quer esta tenha ou não contato regular e direto com menores de idade.

Os condenados por crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, além das penas de prisão, podem ficar sujeitos a uma medida de liberdade vigiada aquando do terminus da pena de prisão que, nos casos mais graves, pode ir de 1 a 5 anos (n.º 1 do artigo 192.)

FRANÇA

O artigo 131-10 do Código Penal20 prevê que aos condenados por crimes, além da punição prevista na conduta típica, possam ser aplicadas outras sanções acessórias que podem acarretar proibições, perdas, incapacidades ou inibição ao exercício de direitos expressamente previstos para o crime em questão.

Os crimes sexuais encontram acolhimento penal no Capítulo II do Título II, referente aos crimes contra a pessoa humana, especificamente nos artigos 222-22 a 222-22-2.

O artigo 222-22 pune qualquer ofensa sexual que seja cometida com violência, quer seja física quer moral. Quando estes atos são cometidos contra menores de 15 anos as molduras penais são agravadas (último parágrafo do artigo 222-22-1). Neste sentido, e referente ao crime de violação, cuja moldura penal é pena de prisão de 15 anos (222-23), quando cometido contra menor de 15 anos a pena prevista é agravada para 20 anos (2.º do artigo 222-24). 

Relativamente às sanções acessórias aplicáveis aos crimes cometidos contra as pessoas, objeto da presente iniciativa, estão previstas no artigo 222-44 do Código. Neste sentido, para os crimes sexuais previstos no Capítulo II do Título II, além das penas de prisão e/ou de multa, os condenados por este crimes podem igualmente ser penalizados com as seguintes penas acessórias:

Proibição de exercício de funções ou atividades profissionais;

Proibição de uso e porte de arma;

Suspensão, cancelamento e/ou proibição de obtenção de título de condução;

Apreensão de veículos, armas ou quaisquer bens utilizados na execução do crime;

Obrigação de frequência de cursos de sensibilização e reinserção social;

Apreensão e/ou proibição de deter animais de companhia;

Proibição do exercício de direitos políticos e civis21;

Proibição do exercício de cargos públicos;

Proibição, permanente ou não, do exercício de atividades, remuneradas ou não, que envolvam o contacto regular com menores;

Obrigação do condenado em divulgar a sua sentença condenatória, a expensas próprias, em determinados tipos de crimes; e

Expulsão do país.

O Livro VII da Parte III do Code de la santé publique sob a epígrafe de “Prévention de la délinquance sexuelle, injonction de soins et suivi socio-judiciaire” prevê a aplicação de medidas médicas com vista à prevenção da delinquência sexual, incluindo a prescrição de tratamentos ao condenado com recurso à utilização de fármacos inibidores da líbido (último parágrafo do artigo L3711-3). Importa referir que nenhum tratamento pode ser administrado aos condenados sem o seu consentimento (artigo 131-36-4 do Código Penal). No entanto, se o mesmo recusar o referido tratamento pode ser aplicada uma pena de prisão, em substituição, nos termos do artigo 131-36-1 do Código Penal.

V. Consultas e contributos

Consultas obrigatórias

Em 23 de dezembro de 2019, a Comissão solicitou parecer escrito sobre esta iniciativa ao Conselho Superior da Magistratura, ao Conselho Superior do Ministério Público, à Ordem dos Advogados, à Ordem dos Farmacêuticos e à Ordem dos Médicos.

Todos os pareceres e contributos remetidos à Assembleia da República serão publicados na página da iniciativa na Internet.

VI. Avaliação prévia de impacto

Avaliação sobre impacto de género

O preenchimento, pelo proponente, da ficha de avaliação prévia de impacto de género da presente iniciativa, em cumprimento do disposto na Lei n.º 4/2018, de 9 de fevereiro, devolve como resultado uma valoração neutra do impacto de género.

Linguagem não discriminatória

Na elaboração dos atos normativos a especificação de género deve ser minimizada recorrendo-se, sempre que possível, a uma linguagem neutra ou inclusiva, mas sem colocar em causa a clareza do discurso.

Sem prejuízo de uma análise mais detalhada, na apreciação na especialidade ou na redação final, nesta fase do processo legislativo a redação do projeto de lei não nos suscita qualquer questão relacionada com a linguagem discriminatória em relação ao género.

VII. Enquadramento bibliográfico

ABRUNHOSA, Inês de Sousa – O crime de abuso sexual de crianças [Em linha] : uma análise jurisprudencial. Porto : [s.n.], 2015. [Consult. 11 dez. 2019]. Dissertação de Mestrado. Disponível na intranet da AR:<URL: http://catalogobib.parlamento.pt:81/images/winlibimg.aspx?skey=&doc=129439&img=14874&save=true>. 

Resumo: No presente estudo, a autora «tem como objetivo analisar a problemática do abuso sexual de menores previsto no artigo 171º do CP, que visa o tratamento de situações em que existe a prática de um crime contra crianças menores de 14 anos». De seguida, trata o tema dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, incidindo sobre o bem jurídico protegido e fazendo a distinção entre os crimes abordados.

O estudo continua com o tópico “abuso sexual de crianças”, apresentando a evolução legislativa; os tipos objetivo e subjetivo de ilícito e formas especiais do crime e o direito internacional e europeu sobre criminalidade sexual. A autora expõe ainda diversos casos de decisões jurisprudenciais, focando-se na jurisprudência dos tribunais portugueses, fazendo adicionalmente uma análise e crítica aos mesmos.

Por fim, a autora conclui que «deve ser maioritariamente aplicada a pena de prisão efetiva ao agente, para que este não volte a ter contacto com a vítima e para que esta tenha confiança nos poderes da justiça».

APAV – Crianças e jovens vítimas de crime e de violência [Em linha] : 2013-2018. Lisboa : [s.n.], maio 2019. [Consult. 11 dez. 2019]. Disponível na intranet da AR:<URL: <http://catalogobib.parlamento.pt:81/images/winlibimg.aspx?skey=&doc=128172&img=13459&save=true>.

Resumo: Esta obra apresenta-nos as estatísticas compreendidas entre 2013 e 2018, debruçando-se sobre os seguintes tópicos: número de crimes; número de vítimas; sexo e idade da vítima; relação com a vítima; autor/a do crime; principal meio de vida; tipo de vitimação e local do crime; queixa/denúncia e queixa – outras entidades; tipos de crime e crimes praticados contra crianças em contexto escolar. Ainda nos mostra a estatística sobre a tipologia de crimes.

APAV – Manual crianças e jovens vítimas de violência [Em linha] : compreender, intervir e prevenir. Lisboa : APAV, 2011. ISBN 978-972-8852-50-4. [Consult. 11 dez. 2019]. Disponível na intranet da AR:<URL: < <http://catalogobib.parlamento.pt:81/images/winlibimg.aspx?skey=&doc=123551&img=6530&save=true>.

Resumo: Esta obra «permite instruir os diferentes intervenientes no processo de violência e de apoio à vítima e ao agressor, das fases e competências que cada interveniente tem no processo de saúde (e de doença). […] reflecte a complexidade do problema da criança e adolescente que sofre de maus tratos, de violência sexual, de bullying e de violência no namoro, deixando caminhos e finalidades sobre a promoção, a preservação e o restabelecimento da saúde quando esta é alterada pela violência».

MAGALHÃES, Maria José – Estudo nacional sobre violência no namoro [Em linha] : 2019. [S.l. : s.n.], 2019. [Consult. 11 dez. 2019]. Disponível na intranet da AR:<URL: < http://catalogobib.parlamento.pt:81/images/winlibimg.aspx?skey=&doc=128169&img=13456&save=true>.

Resumo: «Este estudo, que é marcadamente quantitativo, foi desenvolvido com recurso à aplicação de um questionário sobre a violência no namoro aprovado pelo Ministério da Educação e pela Comissão Nacional de Proteção de Dados. O questionário foi construído de forma apropriada aos/às participantes e, portanto, tem uma linguagem simples e é de preenchimento rápido. Todas as questões são fechadas e são agrupadas em duas dimensões: 1) a legitimação da violência no namoro pelos/as jovens; 2) a prevalência de indicadores de vitimação nas relações de namoro.

Em nenhum momento do questionário a palavra vítima está expressa. Importa referir que este questionário, por ser quantitativo, não é possível contextualizar as situações de violência no namoro, e compreender, por exemplo se algumas delas poderão ser de violência reativa. De todo o modo, este questionário é fundamental para que melhor se compreendam as perceções dos/as jovens sobre a violência no namoro a nível nacional e para que sejam desenvolvidas estratégias políticas adequadas a esta realidade».

MAIA, Thaís Meirelles de Sousa ; SEIDL, Eliane Maria Fleury – Castração química em casos de pedofilia : considerações bioéticas. Revista Bioética [Em linha]. ISSN 1983-8034. Vol. 2, nº 2 (2014). [Consult. 11 dez. 2019]. Disponível na intranet da AR:<URL: <http://catalogobib.parlamento.pt:81/images/winlibimg.aspx?skey=&doc=129441&img=14875&save=true>.

Resumo: «O presente trabalho tem como objetivo analisar a eticidade da castração química como mecanismo de controle da pedofilia, problematizando sua eventual tríplice natureza: pena, tratamento médico e experimento científico. Trata-se de um estudo de revisão bibliográfica, mediante o levantamento de literatura especializada sobre bioética, castração química, pedofilia, tratamento médico e ética em pesquisa».

SARAIVA, Cláudia Sofia Fortunato – A tutela dos interesses da vítima menor nos crimes de abuso sexual [Em linha] : dicotomia entre protecção da vítima e punição do agressor. Lisboa : [s.n.], 2015. [Consult. 11 dez. 2019]. Dissertação de Mestrado. Disponível na intranet da AR:<URL: http://catalogobib.parlamento.pt:81/images/winlibimg.aspx?skey=&doc=129442&img=14876&save=true>.

Resumo: No presente estudo, a autora procura «enquadrar teoricamente a tomada de decisão judicial, começando por realizar uma revisão e análise bibliográfica do tema como conceito fundamental a esta investigação, evoluindo posteriormente, para o enquadramento legal no contexto Português para, desta forma, ser possível identificar a real tutela dos menores vítimas deste tipo de crime». De seguida versa sobre o menor no crime de abuso sexual e a dicotomia entre a proteção da vítima e punição do agressor. A autora aborda o tema sobre a punição do agressor, focando o cumprimento da pena pelo fenómeno da ressocialização e a criação de um registo nacional de abusadores sexuais.

SOTTOMAYOR, Clara – Temas de direito das crianças. Coimbra : Almedina, 2014. ISBN 978-972-40-5588-6. Cota: 28.06 – 303/2014.

Resumo: Esta obra «traz à luz do dia um conjunto de estudos que são o resultado da investigação feita pela autora, no âmbito da lecionação da disciplina de Direito das Crianças, na Universidade Católica Portuguesa, abrangendo os seguintes temas: a autonomia do Direito das Crianças; […]; o abuso sexual de crianças e a proteção destas nos processos de regulação das responsabilidades; os direitos fundamentais das crianças vítimas de crimes violentos, no direito internacional e comunitário; o critério do interesse da criança e a noção de afeto, como conceito passível de demonstração objetiva em tribunal através da prova da prestação de cuidados à criança no dia-a-dia».